韩旭：侦查实验笔录的证据能力问题研究
（感谢山西法律援助研究院院长高卫庭题字）
享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。
出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。
侦查实验是为了查明与案件有关的某一事实或者事件在某种条件下能否发生或者怎样发生而按照原有的条件，将该事件或者事实加以重演或者进行实验的一种侦查活动。[1]侦查实验笔录是侦查机关将侦查实验的过程和结果等事项以文字形式予以记载所形成的笔录。侦查实验是我国侦查实践中一项重要的侦查措施，它具有其他侦查措施所无法替代的功能。
侦查实验的功能主要有以下七个方面： 确定在一定条件下能否听到或者看到；确定在一定时间内能否完成某一行为；确定在什么条件下能够发生某种现象；确定在某种条件下某种行为和某种痕迹是否吻合一致；确定在某种条件下使用某种工具可能或者不可能留下某种痕迹；确定某种痕迹在什么条件下会发生变异；确定某种事件是怎样发生的。
由于侦查实验对查明案情所具有的独特功能以及受前苏联刑诉法的影响，因此，我国无论是1979年刑诉法还是2012年刑诉法都将其规定为法定的侦查措施。作为一种侦查措施，侦查实验尽管获得了法律上的认可，但由于立法上对侦查实验结论的证据能力（资格）未作相应规定，实践中侦查实验结论通常被作为侦查破案的线索或者作为一种审查证据的方法，这在一定程度上制约了侦查实验的运用。
近年来，学界对侦查实验问题重视不够、缺乏深入研究也与此不无关系。2012年刑诉法修改将“侦查实验笔录”作为独立的证据种类予以规定，解决了侦查实验结论作为证据使用法律依据不足的问题。在侦查实验笔录成为诉讼证据之后，随之而来的问题是如何有效地对其进行审查判断以确保作为定案根据的可靠性。
以下的讨论，笔者拟结合刑诉法及其解释性文件中有关侦查实验和侦查实验笔录的规定，分析其制度缺陷以及实际操作中面临的问题，指出审查判断的重点及其方法，并就改革和完善我国的侦查实验制度提出若干设想。
一、 侦查实验笔录审查判断在制度层面存在的问题
（一）侦查实验程序规范欠缺
2012年新刑诉法关于侦查实验修改的进步之处在于，法律不仅要求侦查人员制作侦查实验笔录，而且规定侦查实验笔录乃法定证据种类之一，可以作为诉讼证据使用。但是，关于侦查实验的程序规范除了将批准主体由“公安局长”修改为“公安机关负责人”外，其他均维持1996年刑诉法的规定。[2]不仅条文稀少（仅此一条），而且相关程序规范阙如。公安部、最高人民检察院尽管以解释性文件的形式对程序规范作出了一些补充性规定，但整体上仍显不足。[3]
在缺乏程序规制的情况下，一方面，侦查实验的实施具有很大的随意性，难以保障实验程序的科学性以及实验结论的准确性；另一方面，对侦查实验笔录所记载内容的规范性、科学性的审查也无标准可循。
例如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第91条规定：“对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。”然而，无论是刑诉法还是部门解释性文件对“实验的过程、方法”均缺乏具体规定。又如，该条还同时规定：“侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。”表面上看，似乎给出了审查判断的规则，但是何谓“明显差异”？“影响实验结论科学性的其他情形”又是指哪些情形？这些问题在现有的侦查实验程序规范中均无法找到答案，由此导致实务操作上的困难。
（二）相关制度规范未能实现对接
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第370条规定：“人民检察院对物证、书证、视听资料、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录存在疑问的，可以要求侦查人员提供获取、制作的有关情况。必要时也可以询问提供物证、书证、视听资料、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的人员和见证人并制作笔录附卷，对物证、书证、视听资料、电子数据进行技术鉴定。”
第449条规定：“对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。”
从上述规定看，侦查实验活动的进行应当由见证人在场见证，否则何来“询问见证人”以及“见证人出庭陈述”之说？然而，遍查所有关于侦查实验的制度规范，我们并未发现有关邀请见证人在场见证的规定。也许“规则”制定者认为刑诉法既然将“侦查实验”在“勘验、检查”一节中作出规定，而法律又要求勘验、检查笔录应由见证人签名或者盖章，那么这一要求当然也适用于侦查实验笔录。
对此观点，笔者不敢苟同，理由有二：首先，有违程序法定原则。尽管“侦查实验”规定在“勘验、检查”一节中，但是在新刑诉法第133条对侦查实验已经作出专门规定的情况下，有关“勘验、检查”的程序规范自无适用的余地。程序法定原则要求程序的进行必须严格遵循法律规定，即“法无规定不得为”，反对类推或者比照适用相关法条。
其次，不符合刑诉法规定精神。1979年刑诉法列入证据范畴的笔录种类只有勘验、检查笔录，而辨认、侦查实验等笔录的证据地位则没有予以明确，故在司法实践中无法直接将勘验、检查笔录以外的其他笔录直接作为诉讼证据使用，难以在法庭上出示和质证。为扩大笔录类证据的使用范围，很多情况下，对于侦查实验笔录、辨认笔录等非证据类笔录，都是将其纳入勘验、检查笔录的范畴，从而用以证明案件事实的。[4]
如果说在1996年刑诉法实施后，为解决侦查实验笔录使用上法律依据不足的问题，作此扩大解释尚可理解，那么在2012年新刑诉法已将“侦查实验笔录”和“勘验、检查笔录”并列规定的情况下，再将侦查实验笔录归入勘验、检查笔录的范畴实属不妥。最高检在缺乏法律依据的情况下，以司法解释形式设立见证人制度，虽有完善侦查实验制度之善良初衷，但亦有越权解释之嫌。
（三）侦查实验程序缺乏外部监督制约
我国侦查实验程序的制度设计呈现出封闭性特征，既无勘验、检查程序中见证人在场见证的要求，也未规定犯罪嫌疑人及其辩护人的在场权和参与权。即便解释性文件规定了录音录像和要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加的制度性规范，但其前提条件均要求在“必要时”。因缺乏制度刚性，侦查实验组织者享有不受限制的自由裁量权。在既无见证人、诉讼参与人在场监督又未进行录音录像的情况下，一旦对侦查实验条件、过程和结论发生争议，将导致证明上的困难。此时，只能依赖于侦查实验笔录所记载的内容或者通知侦查人员出庭作证来加以证明。
但是，无论是侦查实验笔录记载的内容还是侦查人员出庭作证，所提供的都是侦查机关单方面的“一家之言”，其证明力有限，且侦查实验笔录作为传闻证据本身就是审查的对象，是否客观记载了侦查实验的实施情况尚有待证明。由于外部制约机制和证明机制的缺失，决定了实践中对侦查实验笔录的审查判断难以有效进行。
二、 对侦查实验笔录证据能力的审查判断
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第91条规定：“对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。” 这为我们审查判断侦查实验笔录的证据能力问题提供了指引。根据上述规定，对侦查实验笔录的审查主要包括两个方面：一是笔录的形式要件，即“笔录的制作是否符合有关规定”；二是笔录的实质要件，这又包括合法性要件和科学性要件两个方面。以下分别做一探析：
（一）侦查实验笔录形式要件的审查判断问题
有关侦查实验笔录制作的规定见诸刑诉法以及公安部、最高人民检察院的解释性文件中。刑诉法第133条第2款规定：“侦查实验的情况应当写入笔录，由参加实验的人签名或盖章。”
《公安机关办理刑事案件程序规定》第216条规定：“对侦查实验的经过和结果，应当制作侦查实验笔录，由参加实验的人签名。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第218条规定：“侦查实验，应当制作笔录，记明侦查实验的条件、经过和结果，由参加侦查实验的人员签名。必要时可以对侦查实验录音、录像。”在形式要件上，刑诉法及其司法解释均要求“由参加实验的人签名”，但是对笔录记载的内容，上述规定则不尽一致。
刑诉法对此未予规定，公安部“规定”仅要求记载“侦查实验的经过和结果”，而最高检“规则”则要求“记明侦查实验的条件、经过和结果”。
相比之下，最高检的规定较为全面。从公安部统一制作的文书格式看，侦查实验笔录的内容包括时间、地点、参加人员情况、侦查实验目的、侦查实验过程和结果、参见实验人员的签名。其中，侦查实验的过程和结果是侦查实验笔录的核心内容。实验过程包括在什么条件下，用何种材料进行实验、如何组织实验，实验的种类和方式，实验的次数和每次的具体情况。如果实验中使用了不同方法，应将侦查实验过程中的每种方法的使用情况逐一记明。最后写明通过侦查实验所要解决的问题是否得到解决，从而作出肯定或否定的结论。
由此可见，虽然公安部“规定”没有将“侦查实验的条件”作为一项内容单列，但是并不等于对“实验条件”的记载不作要求，而是将其作为“侦查实验过程”的一项内容。在实际操作中，对侦查实验笔录形式要件的审查应注意把握以下几点：其一，如果笔录中缺少侦查实验的条件、过程或者结果任何一项内容，或者笔录对侦查实验条件、过程的记载过于简略以至于无法反映侦查实验的进行情况，同时又未提供录像资料予以补强的，那么该侦查实验笔录不得作为定案根据。因为，侦查实验的条件、过程直接决定着实验结论的可靠性，在侦查实验条件、过程的真实性、完整性得不到保障的情况下，实验结论的可靠性必然会受到质疑。
其二，如果侦查实验笔录没有参加人的签名，或笔录记载的时间、地点、参加人等事项有误，那么该侦查实验笔录应当按瑕疵证据对待，适用瑕疵证据的处理规则，对存在瑕疵的侦查实验笔录若能予以补正或者作出合理解释，仍可以作为证据使用，否则该笔录不得作为诉讼证据使用。其三，如果侦查实验笔录的文字内容与实物、录像、照片、绘图不符，那么应由笔录制作人对此作出解释，若不能作出合理解释，则该笔录不得作为证据使用。其四，对于既无犯罪嫌疑人、见证人在场也无录音录像资料予以佐证的侦查实验笔录，一旦辩护方对实验结论的客观性提出异议，而侦控方又不能作出合理解释的，则该笔录不得作为定案的根据。其五，笔录记载的内容不精确、不规范，足以影响实验结论可靠性的，侦查实验笔录不得作为定案根据。
（二）侦查实验笔录实质要件的审查判断问题
1．违反法律禁止性规定获得的侦查实验结论的证据能力问题
刑诉法第133条第3款规定：“侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。”公安部和最高人民检察院在各自的解释性文件中对此又分别作了强调。最高法院“解释”将“实验的过程、方法是否符合有关规定”作为审查的重点，有关“实验的过程、方法”的规定主要是指上述规定。“根据本款规定，进行侦查实验采取的手段、方法必须合理规范，不得违背客观规律，违反操作规程，给实验人员和其他相关人员的生命、财产造成危险。同时，禁止任何带有人身侮辱性，损害当事人及其他人的人格尊严，或者有伤当地善良民俗的行为。”[5]
实践中，决不允许采用车祸实验、性行为等足以造成危险或者有伤风化的方式进行侦查实验。遗憾的是，虽然法律上作出了禁止性规定，但是无论是法律还是最高法院“解释”都未将以违反禁止性规范的方法所获得的侦查实验结论排除在定案根据之外。该规范主要立足于事前控制，为批准主体进行事前审查提供制度依据。但是由于侦查实验像大多数侦查措施一样，实行内部审批制，而内部审批的缺陷在于审查机制弱化甚至流于形式。
在限期破案这一动力驱使下，公安、检察负责人可能会为达目的而不择手段，不惜采用法律所禁止的手段、方法进行侦查实验，从而损害公民的人格尊严、破坏当地的公序良俗。为避免侦查机关违法实施侦查实验，同时为了维护法律尊严，对于违反法律禁止性规定所实施的侦查实验应当宣布行为无效，对由此制作的侦查实验笔录应当予以排除，不得作为诉讼证据使用。侦查实验的目的虽是为了查明案情，但是在侦查实验过程中仍须注意保护当事人及其他公民的合法权益，防止因侦查实验造成损失和伤害。如果不采用非法证据排除这一“釜底抽薪”的程序制裁方式，就不足以遏制违反法律禁令的行为发生，刑事侦查中的人权保障云云都是一句空话。
2． 对实验结论科学性的审查判断
侦查实验，是模拟案件发生时的行为、场景，以检验在某种特定条件下某种现象能否发生以及如何发生。“由于侦查实验是以科学原理和科学方法进行的， 因而通过侦查实验作出的实验结果是有说服力的。即侦查实验结果的效力来源于实验过程的科学性和实验结果的客观正确性。”[6]实验结论的科学性依赖于侦查实验条件的相似性，因此对实验结论可靠性的审查重点是侦查实验条件与事件发生时的条件是否具有实质上的相似性以及在存在差异的情况下该差异是否会影响实验结论的可靠性。作为一种模拟实验或者情景再现措施，实验条件与事件发生时的条件越相近，得出的实验结果就越可靠。在将侦查实验作为一项司法证明手段的国家和地区，均将“实验条件的相似性”作为侦查实验的基本规则。
例如，美国联邦证据法将“实验”作为一项特殊证明手段并承认“实验证据”的可采性。在美国，“进行实验的目的一般包括：演示一项科学原理、演示案件发生的过程、演示一个人是不是有作案能力或者重现案件事实本身等。进行实验的当事人必须在确认过程中，证明实验条件与案发时的现场条件非常相似。”[7]“为了寻求再现争议中的事件，特别进行实验，以说明所主张的情形可能（或者不可能）发生，在这样的情况下，要适用最严格的类似要求。”[8]美国证据法学界著名学者迈克尔·H·格莱姆教授也认为：“当实验用来确定某一特定的事件能否发生以及如何发生时。这种重现某一特定事件的实验，在实验条件上通常要求具有更为严格的实质相似性。”[9]
我国澳门地区《刑事诉讼法典》将 “事实之重演”作为一种证据方法，该“法典”第317条规定：“一、如有需要确定某一事实是否可能在某一方式下发生，则可重演该事实。二、重演事实系指尽可能忠实重新营造被肯定或推想发生该事实时之情况，以及重演如何实行该事实。” [10]这里的“尽可能忠实重新营造……发生该事实时之情况”，其实就是对实验条件相似性之要求。
我国司法实践中，对实验条件相似性的审查判断应当从以下几个方面入手：
（1）实验场所的一致性
审查判断实验场所的一致性时应当注意，侦查实验是否是在原地进行；如果是在原地进行，还要审查事发之后原地的地形地貌及外观是否发生变化；如果发生了变化，是否是在恢复原状后进行实验。如果不是在原地实验，则应审查不同的实验地点是否对实验结果有影响，如果有影响，尚需进一步审查实验地点与原地在地形、地质、地貌等方面是否存在明显差异。例如，当侦查人员测试作为犯罪工具的车辆在一定时间内能否到达某一地点，实验条件的相似性不仅表现为起点、终点和行驶速度的一致，也表现为路线选择的一致和对案发当时路况（如路面结冰、下雨、损坏等）的恢复。
（2） 实验工具的同一性
为了验证当事人能否运用某作案工具完成某种行为或留下某种痕迹，理想的实验条件是直接运用原物进行实验，然而很多情况下原物因种种原因未能提取在案或者原物虽在但为防止受到毁坏从而影响其证明力，就不宜使用原物进行实验，此时需要选择替代物进行实验。在这种情况下，需要审查替代物与原物是否具有同一性。对于同质性的审查，重点要审查其外形、规格、型号、性能、工艺、生产厂家等与原物是否近似。例如，在一起电力资源贪污案件中，犯罪嫌疑人利用职务之便私接电线以供自己的工厂运作，为了确定犯罪嫌疑人窃电的数额，侦查机关使用了与工厂相同型号的机器设备和工件材料进行侦查实验，从而保证了实验结论的可靠性。该侦查实验笔录最终被法院采纳。[11]
又如，2010年12月至2011年10月，李恒与他人(均已获刑)在运输煤炭过程中，趁人不备将块煤掺到煤矸石中，多次盗窃煤矿的块煤。案发后，4名被告人对盗窃数量的供述相差很大，被害单位监控录像在案发时因超过保存时间已灭失，也没有其他方法可以证实被盗块煤的具体数量，案件办理一时陷入困境。无奈之下，侦查机关利用被告人作案时使用的车辆、依照被告人供述的作案方式做了侦查实验，并以此确定被告人的盗窃数量，法院最终采纳了侦查实验结论。[12]
（3） 实验环境的相似性
案发当时的环境条件影响行为人的行为效果，因此实验环境与案发时的相似性是特定案件事实或现象产生或存在的关键因素，忽视环境条件的侦查实验将得出偏离案件真实情况的结论。环境因素主要包括自然环境因素和社会环境因素两个方面。自然环境因素主要是指时间、月象、温度、湿度、风力、风向、光线、能见度等受自然规律支配的环境因素。进行审查判断的主要方法是比对案发时间、气象、水文记载等相关记录。
例如，在某公安机关进行的一次侦查实验中，实验任务是确认单个偶然弹落的烟头能否引燃棉毡造成火灾，侦查人员为了营造与案发时类似的环境，不但找来相同的棚顶材料，在被烧鸡棚所剩的水泥框架上搭建了一个与被烧鸡棚结构一样的模拟棚，而且根据案发当时“无风”的气象资料，选择在一个“无风”的天气条件下进行实验，通过实验得出的结论，有力地证明了案件中的争议问题。[13]
在燃烧可能性实验中，有无刮风、风向、风力大小以及空气湿度等气象条件都是能否引燃的关键条件。社会环境因素是指当时的交通拥堵情况、人流密度、噪音干扰、光线干扰等由人类活动所影响的环境因素。在验证某人在一定条件下能否看到某种现象或者听到某种声音时，除了人这一主体条件具有同质性外，环境条件的相似性就非常重要，包括人所处的位置、距离、天气状况、有无外部因素干扰等尽量与事件发生时的环境条件保持一致。
（4）实验主体的同质性
基于对行为人的活动进行验证的侧重不同，实务中将侦查实验分为感知可能性实验和行为可能性实验。[14]除了前文所述的实验场所、工具、环境等客观条件对行为人的感知和行为产生影响之外，实验主体的生理特征和精神状况等个体条件也是影响感知与行为能力的重要因素。由于个体之间的差异是一种客观的存在，世界上没有完全相同的两个人，因此应当尽可能让事件的亲历者来充当侦查实验主体，对此，有关解释性文件也作了规定，即“在必要的时候，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加。”但是，在对嫌疑人、被害人陈述或者证人证言内容的可靠性进行验证以及其他不适宜由上述人员参加实验的情况下，就需要其他人员来“扮演”。在挑选“演员”时，尽可能选择那些身体和精神条件大体相当、具有同质性的人来担任。有关实验主体同质性的审查判断，应当注意以下两个问题：
一是审查实验主体的身体特征及行为方式与行为人是否一致。为了准确测试行为人的感知能力与行为能力，实验人与行为人在性别上应当一致，在年龄、体貌特征、智力水平、精神状况等个体条件方面应当大致相当。如果行为人具有某些影响感知、行为能力的独特特征，那么实验主体也应当具备这一特征。“如果某种情节(如能见度、可听度、完成某些职业性动作)的可能性取决于特定人的身体情况和能力，侦查实验应当在具有这些所特有的身体情况和能力的人参加的情况下进行。”[15]
例如，测试犯罪嫌疑人是否具有一定时间内逃离案发现场逃至某地的可能，若此人因腿瘸无法奔跑，那么参与侦查实验的人选也应当具备这一特征。在“广西北海裴金德故意伤害案”中，侦查实验中裴金德的扮演者北海市特警支队民警覃某不仅身材比裴金德本人要高，而且裴金德被指控酒后作案，但侦查实验中的“裴金德”毫无酒后特征。[16]在行为方式方面，被告人供述中所称的“徒步跟进”被害人的情况，在实验中以实验人员的“快速跑动”代替。该案中，无论实验人员的身体特征还是行为方式都与行为人存在明显区别，因此，该实验结论缺乏可靠性。
在国外立法例中，对行为方式的相似性也予以特别强调。例如，《意大利刑事诉讼法典》第218条规定：“1.当需要检验某一事实已经或者是否可能以某种特定的方式发生时，可以进行司法实验。2.实验表现为尽可能地再现该事实发生时或者被认为发生时的情况并且重复该事实的发展方式。”[17]
二是正确看待在实验主体具备同质性的情况下得出否定性实验结论的问题。由于侦查实验是对事件发生当时状况的一种模仿，因此无论实验如何“逼真”，都具有一定的局限性，不可能完全再现或者还原案件当时的情况。“一个人不可能两次踏进同一条河流”，静止运动的辩证关系为我们客观认识侦查实验的局限性提供了哲学依据。在侦查实验中，诸如工具、场所之类的客观性条件比较容易实现相似性，而对于只有在某种特定情势下才可能出现的生理反应、精神状况、身体机能等主观性条件则难以做到相似性。例如，侦查实验中往往出现这样的情况，行为人在案发当时所表现出来的某些行为能力(如飞跑的速度、翻越障碍物、搬运物体所达到的重量等)在实验中却已不可能再现，因为这些行为能力实际上是他处于案发当时那样一种应急状态下实施的。
心理学和生理学的研究表明：人在应急状态下，机体内部会分泌肾上腺素和去甲肾上腺激素，使机体出现短时间的体力超常，从而发生在案发当时能够完成而在实验过程中却未必能够完成的现象。例如，在一起火灾事故中，一妇女将一个三百多斤重的油桶搬离了危险区，事后让她再重演时，她怎么也搬不起来了。[18]类似这样的实验所得出的否定性结论在审查判断时就不能轻易采信，尽管侦查实验主体与事件发生时的主体为同一主体，表面上看符合“相似性”要求，但因侦查实验时缺乏外部刺激，该主体的主观反应与案件发生时已不可同日而语。对此，仍然可以缺乏“条件相似性”而否定该实验结论的可靠性。因此，主体条件的相似性不仅是指主体的同一性，还应指主体在生理、心理等方面具有同质性。
（5）实验过程的完整性
为了验证犯罪嫌疑人在一定时间内能否完成某种行为，除了行为路线、方式、工具的一致性或者相似性外，嫌疑人的行为过程（步骤、环节）是否具有相似性也是一个关键条件。行为的过程、步骤是案件事实的重要组成部分，对侦查破案具有重要意义。侦查实验中如果有意或者无意遗漏案发当时的一些重要情节或者主要环节，那么同样可视为“实验条件不具有相似性”。例如，在广西北海裴金德故意伤害案中，控辩双方的争论焦点在于：裴金德等人究竟有无作案时间。
北海警方为此专门进行了侦查实验，实验结果是：由特警扮演的“裴金德”从出发到杀人抛尸再到回到原地，全过程仅10分12秒，远低于辩护律师自行通过实验得出的47分钟的数据，也低于公诉方指控的16分钟。检察机关以此认定裴金德等人完全具备作案时间。对此结论，被告人及其辩护律师提出强烈抗议，认为警方在侦查实验时忽略了案发当时“路边等车、招呼上车、停车付款”等程序。[19]由于程序被人为简化，导致侦查实验的条件与事件发生时的条件存在“明显差异”，因此该实验结论遭到辩护方的质疑。又如，在一起杀人案件中，警方为了验证被告人能否在一定时间内完成杀人、抛弃凶器等系列动作进行了侦查实验，但该实验因遗漏了“将营业款拿走并焚烧”这一重要情节而遭到辩护律师的质疑。被告人最终因证据不足而被检察院作不起诉处理。[20]
（6）实验活动的反复性
为了确认条件与结果之间的关系，保障结论的可靠性，侦查实验通常需要多次进行、反复验证。尤其是在条件不确定、不明确的情况下，通过设置不同条件进行反复实验，可以认识各种条件对实验结论的影响，从中发现与事件发生时具有相似性的条件，从而对案情作出合理性判断。“由于案件发生后，原来的现场环境以及与案件有关的物品，不可避免地会发生某些变化，要想绝对准确地恢复事件发生时的条件和情况是不可能的。为了正确地估计客观条件变化对实验结果发生的影响，在侦查实验过程中，既要用同样的条件多次进行，又要有计划地变换条件进行。”[21]
同时，侦查实验过程中，可能会遇到一些偶然因素的介入导致实验结论出现误差。一方面，为了减少偶然因素的影响，提高实验结论的可靠性，对同一实验应当在同一条件下反复进行，直到得出一个令人信服的稳定性结论。另一方面，案件发生时所具有的多种可能性决定了在不同条件下进行实验的必要性，通过不同条件下所得出的实验结论来分析判断案件发生时何种情况更具有可能性。从侦查实验科学性角度看，多次实验得出的同一结论比一次实验得出的相同结论更为可靠，因为它可以最大限度地减少误差，使事物之间的关系得到充分揭示，从而保证实验结论具有可检验性。
最高法院“司法解释”规定：“存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。”通过上述分析可知，侦查实验是否多次进行也是影响实验结论科学性的“其他情形”之一。因此，除了“相似性”审查外，还要注意审查结论是否是经过“反复性”实验作出。假如结论是一次性实验的结果，而审查主体对该结论又有异议，就应进行反复性实验，以检验最初的实验结论是否成立。
3.对侦查实验笔录审查判断应注意的几个问题
除了对侦查实验合法性、科学性的审查外，在审查判断中还应当注意以下三个问题：
第一，如何把握“条件有明显差异”？首先，要求条件具有相似性，并不意味着上述所有条件都必须一致或者相似。根据侦查实验解决问题的性质不同，实验所依赖的条件也不同，有些条件对实验结论有意义，而另一些条件对实验结论并无影响。因此，对侦查实验条件差异性的审查判断应当限定在对实验结论有意义的条件上。
例如，为了确定一个人能否从一扇窗户中进入房间所进行的侦查实验，实验的时间是白天还是晚上、天气是晴天还是雨天，这些条件对实验结果均没有影响。反之，如果为了确定某人能否看到某种现象或者听到某种声音，那么时间、天气等条件对实验结论就具有了重要意义。
其次，即便是对于实验结论有影响的条件，在强调相似性的同时，也容许存在一定的差异。这种差异只要不是对结论可靠性产生实质影响的重大差异，就不属于“明显差异”。“实质上的类似并不要求条件完全相同，而只是要求类似的程度将确保实验的结果具有证明力。”[22]
例如，曾经震惊全国的“石家庄3·16特大爆炸案”主犯靳如超供述其在凌晨2时30分至凌晨4时30分的两个小时之内完成了炸药和引线的安置行为。侦查人员为了判断靳如超能否一个人在这个时间段内完成爆炸装置安置行为，于2001年3月25日清晨4时许做了模拟实验。参加试验的侦查员按照靳如超供述的作案过程和路线进行一一对应的模仿，结果全程仅用了39分钟。[23]该侦查实验中，虽然实验时刻与案发时刻并不完全一致，但是并不影响结论的可靠性。因为，无论是凌晨2：30还是4：00，道路上的车辆、人行等交通状况等环境条件并没有明显差异。根据经验法则判断，深夜或者凌晨车辆、行人稀少，城市道路比较畅通，汽车行驶速度较快。但是，如果选择与案发时条件完全不同的白天上下班高峰期进行实验，实验结果就会截然不同。对此，可以认定为“条件有明显差异”，由此得出的结论就不足采信。
又如，为测试某一腿瘸之人能否在一定时间内徒步到达某地，如果侦查机关选择一位四肢健全的人选进行侦查实验，那么二者之间显然存在“明显差异”，该实验结论就不能作为定案的根据。
在美国，即使在适用最严格的类似性要求的司法实验中，实验条件和真实条件之间的差别，亦不应当成为采纳该证据的障碍。而且，某个事件绝不可能完美地被再次扮演或模拟。细节太多，不可能一一明了，而某些细节难以精确地重新创造出来。因此，虽然类似规则的运用有时可能过于严格，但大多数法院都承认，该要求是一个相对的要求。如果实验中复制了足够多的明显重要的因素，并且，如果不能控制的其他可能的相关变量是属于合理范围之内，那么，法院可能得出一个结论，认为该实验具有充分的启迪性，应当作为证据。[24]“如果实验条件和现场条件略有不同，并不会导致实验结果不被采纳，而是由陪审团决定实验结果的重要性。”[25]
第二，侦查实验条件如何设计？侦查实验是为了解决证明上的难题，采用重演或者模拟方式，从已知推断未知的活动。“已知”就是已经知道事件发生当时的情况，即“事发条件”或者“现场条件”，侦查实验条件以此为参照便可能被“营造”或“设计”出来。事发条件和细节越清晰、准确，侦查实验条件的设计就越接近于当时的状况，其结论就越具有可信性。
因此，侦查实验条件的设计是否科学合理有赖于对案发当时情况的认知程度。对案发当时情况的认识又取决于侦查机关对证据尤其是言词证据的收集情况，这就决定了侦查实验中所设计出的“条件”并不符合或者并不完全符合事件发生时的实际条件。如果证明事件发生时的条件的证据确实、充分，那么该条件就具有较高的可信性，由此设计出的侦查实验条件就更接近于当时的状况；反之，该条件就具有模糊性或者不确定性，由此设计出的侦查实验条件就可能背离案发当时的实际情况。
对此进行分析的实践意义在于，司法人员可以根据事件发生时的条件的确定程度，对侦查实验笔录的证据能力作出不同的处理。若事件发生时的条件得到清晰证明且按照条件相似性要求所作出的实验结论，则侦查实验结论具有证据能力，可以作为定案的根据。若事件发生时的条件存在多种可能性，而又没有在变换条件的情况下进行重复性实验，侦查机关仅仅根据推测或预设的某一种条件进行实验，即便遵循了条件相似性要求，侦查实验结论也不具有证据能力。对此，有学者亦指出，侦查实验所依据的条件不符合待证事实发生时的客观条件或者待证事实发生时的客观条件未能查明的，侦查实验笔录不具有证据能力，应当予以排除。[26]
第三，相似性的证明责任谁来承担？最高法院司法解释对侦查实验条件的相似性作出了要求，但是对相似性（有明显差异）的证明责任承担主体却未予规定。实践中，一旦辩护方以“侦查实验条件与事件发生时的条件有明显差异”为由要求排除侦查实验笔录的证据资格时，法庭很可能会要求辩护方对此予以举证证明，辩护方由此承担举证不力的后果。由于缺乏证明责任分配规则，在侦查实验笔录发生争议的情况下，如何有效解决该争议并排除不可靠的实验结论便成为一个诉讼证明上的问题。
笔者认为，在条件相似性（明显差异性）问题上当辩护方提出异议时，应当由侦控机关承担条件具有实质相似性（不具有明显差异）的证明责任。首先，根据证明责任分配的一般原理，证明责任的分配通常要考虑公平、证明难易（证据距离）、诉讼效率等因素。“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件，让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”[27]由于侦查实验活动具有一定的封闭性，犯罪嫌疑人及其辩护人并不必然参与其中，对“侦查实验条件与事件发生时的条件有明显差异”这一事实很难举证证明，侦查机关作为侦查实验活动的组织者、实施者和记录者，显然具有证据上的优势和证明上的便利，比较容易证明两项条件之间不存在明显差异（实质相似性）。因此，将证明责任分配给侦控机关承担符合公平和效率原则。
其次，域外在这方面的做法值得借鉴。美国证据法将证明实验的条件与诉讼事件发生时的条件二者之间具有实质上的类似的责任，由建议进行实验的当事人一方承担。[28]侦查实验在我国作为一种侦查措施，是由侦查机关依职权启动，对侦查实验条件的相似性以及实验结论的可靠性理应予以举证证明。公诉机关既可以采用当庭播放录音录像的方式予以证明，也可以通过申请侦查人员出庭作证的方式来证明相关事实。
三、 改革和完善我国侦查实验制度的若干设想
鉴于我国侦查实验作为一项侦查措施存在着定位不合理、权利保障不足、外部监督缺失以及程序规范粗疏简陋等问题，为了更好地发挥侦查实验在诉讼中的证明作用，有必要重新定位侦查实验的性质和功能，并以此为基础，完善相关的制度规范。
（一） 将侦查实验改造成为一种司法证明方法
尽管侦查实验的程序规则大同小异，但受各国诉讼理念、诉讼结构的影响，对侦查实验的性质及其功能定位存在着一定的差别。在俄罗斯，侦查实验与勘验检查相类似，是侦查人员单方面行使侦查权的行为，侦查实验笔录一般可直接作为证据使用。在意大利，司法实验是由法官实施的调查行为，是一种司法证明方式。在美国，实验是一种举证方式，控辩双方都可以进行实验，由专家将实验结果提交法庭并接受质证，实验并非是警察或法官专属的职权行为，它不过是控辩双方在诉讼中进行平等对抗的一种举证手段。[29]
我国与俄罗斯一样，将侦查实验定位为侦查人员单方面实施的专有侦查行为，实行国家职权垄断主义。从制度层面看，不仅非国家职权主体不能实施，而且非侦查主体也不能开展此项活动，这就大大限制了该项措施在刑事诉讼中的使用。例如，在广西“北海案”中，为了验证被告人裴金德是否能够在一定时间内完成杀人、抛尸等一系列犯罪行为，律师团成员自行进行了现场模拟实验。法庭上，律师们要求将模拟实验录像当庭播放，但被法庭拒绝。[30]又如，假如法庭审理中控辩双方对某一事实情节或者侦查实验结论发生争议，法庭可否当庭或者在庭外组织侦查实验？如果将侦查实验看作是侦查机关的一项专属权力（侦查权），那么不仅辩护人不能实施，而且作为专司审判职能的法院也无权使用，这无疑不利于辩护权的保障和对侦查权滥用的监督，也不利于查明案件事实。
为此，侦查实验制度改革的方向应当是打破侦查机关的职权垄断，重新界定侦查实验的性质，将其由一项侦查机关单方面实施的侦查措施转变为一项控辩审三方均可实施的司法证明方法。同时，将目前具有浓重职权色彩的“侦查实验”一词修改为“诉讼中的实验”或者“司法实验”，以此扩大使用主体和使用范围，更好地发挥该项措施在诉讼证明中的作用。
之所以在制度上作此调整，理由有三：首先，侦查实验的原理和方法具有科学性。“由于侦查实验是以科学原理和科学方法进行的，因而通过侦查实验作出的实验结果是有说服力的。即侦查实验结果的效力来源于实验过程的科学性和实验结果的客观正确性。”[31]科学未必是权力的专利或者附庸，科学面前人人平等，强权未必真理，公权主体可以使用，私权主体同样可以分享。
其次，侦查实验措施是一项任意性侦查措施。[32]与搜查、扣押、监听等强制性措施不同，侦查实验并不会对个体的基本权利造成影响，不会侵害个人法益，它只不过是对某些行为、事实的模拟或者重演，与日常生活、学习中公民进行的模拟实验并无本质区别。其三，有助于增强辩护防御能力。对案件中的疑点，辩护律师如果可以通过司法实验的方法予以澄清，不仅能够平衡控辩双方调查取证能力上的落差，而且能够增强辩护的有效性。
最后，有助于法院准确认证，判明案件事实。法庭审理中，当控辩双方对案件中的某一事实、情节或者已有的实验笔录存在争议而又需要通过司法实验予以判明时，如果赋予法庭启动司法实验的权力，那么不仅可以通过法官的亲历性观察查明案件事实，而且可以提高审判效率，节约诉讼成本。澳大利亚《1995年联邦证据法》即规定：根据申请，法官可以命令进行演示、实验或者勘验。法院可以根据其在演示、实验或者勘验过程中的所看、所听或者以其他方式进行的察觉，作出任何合理的推论。[33]
具体的改革思路有以下几点：一是赋予辩护人通过司法实验获得实验材料的权利或者申请公安机关、人民检察院、人民法院进行司法实验的权利，同时赋予辩护人通过司法实验获得的实验材料以证据资格，允许在法庭上举证、质证。二是在法庭审理过程中，控辩双方可以根据举证、质证情况，就证人、被告人、被害人的感知可能性、行为能力可能性等事项进行当庭实验。三是将司法实验作为人民法院庭外调查核实证据的法定手段。建议将刑诉法第191条第2款修改为：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、司法实验、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”四是明确法庭可以根据控辩双方的申请或者依职权决定，重新进行司法实验或者启动新的实验，实验由法庭主持，同时赋予控辩双方在场的权利。
（二） 确立实验条件实质相似性规则及其证明规则
侦查实验条件的实质相似性是实验程序科学性和实验结论可靠性的重要保障，是侦查实验最主要的程序规则。虽然最高法院司法解释中有类似规定，但其属于法院审查判断证据的规则，而非侦查实验规则，且该解释效力层次较低，对公安、检察机关的侦查实验活动没有拘束力。为此，建议在我国刑诉法第133条第1款之后增加一款作为第2款，具体内容为：侦查实验的主体、场所、环境、时间、方式方法以及所使用的工具、材料等应当与事件发生时的条件具有实质上的相似性。
此外，还应建立相应的证明规则，明确对“实验条件相似性”问题发生争议时的证明责任和证明标准。对此，立法上可规定：侦查实验条件与事件发生时的条件之间具有实质相似性的证明责任由进行实验的一方承担，此种证明应达到优势证据的程度。
（三） 建立较为完善的见证制度
刑诉法及其解释性文件对于勘验、检查活动应当邀请见证人在场以及见证人在勘验、检查笔录上签字分别作出了相应规定。[34]但是，如前文分析，侦查实验是与勘验、检查性质不同的独立的诉讼行为，勘验、检查中有关见证制度的规定并不当然适用于侦查实验。为保障侦查实验活动能够受到外部监督制约，有必要在侦查实验中建立专门的见证制度。
对此，可以借鉴《俄罗斯刑事诉讼法典》关于侦查实验见证人见证的有关规定。该“法典”第170条规定：侦查实验的实施至少应有两名见证人参加，传唤见证人是为了证明实施侦查行为的事实、侦查行为的过程和结果。在没有见证人参加的情况下实施侦查行为时，应当使用技术手段记录侦查行为的过程和结果。在侦查行为开始前，侦查员应向见证人说明侦查行为的目的、法律规定的见证人的权利和责任。[35]我国刑诉法在侦查实验程序中可增加如下规定：进行侦查实验，侦查机关应当邀请两名与案件无关的见证人在场。对于因情况特殊，没有见证人参加的侦查实验，应当录像。侦查实验笔录，由参加侦查的人和见证人签名或者盖章。侦查实验开始前，侦查人员应当向见证人说明侦查实验的目的、方法、见证人的权利和义务。[36]
（四） 构建专家辅助人出庭作证制度
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定：侦查实验在必要时“可聘请有关专业人员参加”。目的在于在专业人士的指导下，保障侦查实验的科学性，顺利完成实验任务。但在庭审阶段，控辩双方能否申请参与实验的专业人员出庭说明侦查实验实施的相关情况，刑诉法及其解释性文件均未予以规定。这不利于专业人员充分发挥其专业优势，弥补审判人员知识上之不足，给审查判断侦查实验中的专业性、技术性问题带来了困难。
我国新刑事诉讼法规定的有专门知识的人出庭制度仅适用于对鉴定意见的质证[37]，并不适用于对侦查实验笔录的质证。然而，对于审查判断包含较多科学因素的侦查实验笔录而言，裁判者全然不借助专业人员的技术说明而完成认证是不可能的。当控辩双方对侦查实验结论发生争议时，最好的方法往往是通知具有专门知识的人出庭进行解释、说明。对此，建议将来修改刑诉法时将有专门知识的人出庭质证制度扩展到实验证据这一新的领域。具体可作如下规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就侦查实验的条件、过程和结论发表意见，接受质证。
注释与参考文献：
[1]参见陈光中主编：《刑事诉讼法（第二版）》，北京大学出版社2005年版，第288页。
[2]1996年刑诉法第108条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关局长批准，可以进行侦查实验，侦查实验的情况应当写入笔录，由参加实验的人签名或盖章。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。”2012年刑诉法第133条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验，侦查实验的情况应当写入笔录，由参加实验的人签名或盖章。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。”
[3]《公安机关办理刑事案件程序规定》在“勘验、检查”一节中第216条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。对侦查实验的经过和结果，应当制作侦查实验笔录，由参加实验的人签名。必要时，应当对侦查实验过程进行录音或者录像。进行侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。” 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第216条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经检察长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。”第217条规定：“侦查实验，在必要的时候可以聘请有关专业人员参加，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加。”第218条规定：“侦查实验，应当制作笔录，记明侦查实验的条件、经过和结果，由参加侦查实验的人员签名。必要时可以对侦查实验录音、录像。”
[4]参见张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第91页。
[5]参见王尚新、李寿伟主编：《<关于修改刑事诉讼法的决定>释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第142页。
[6]张跃兵：《论侦查实验》，《公安研究》2007 年第 4 期。
[7]高忠智：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》，法律出版社2004年版，第208页。
[8][美]约翰.W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第392页。
[9][美]迈克尔·H·格莱姆：《联邦证据法（第4版）》，法律出版社1999年版，第87页。
[10]澳门政府法律翻译办公室：《澳门刑法典·澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版，第190页。
[11]参见卢志坚、吴建德、俞志斌：《苏州相城：运用侦查实验获取职务犯罪证据》，载《检察日报》，2008年07月30日。
[12]参见刘伟道、李春实：《莱城莱芜：侦查实验确定犯罪数量》，载《检察日报》2012年7月6日。
[13]参见任瑞红、张治亮：《一个烟头》，载《检察日报》，2011年9月1日。
[14]参见徐立根：《侦查学》，中国人民大学出版社1991年版，第129页。
[15]周国均：《关于侦查实验之探讨》，《公安大学学报》1994年第4期。
[16]参见刘长：《北海新“实验”——模拟现场、开放旁听、“73条”》，载《南方周末》，2012年4月1日。
[17]黄风：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第75页。
[18]参见徐麟：《侦查实验基本问题研究》，西南政法大学2007年硕士学位论文。
[19]2010年9月26日，广西北海市中级人民法院一审开庭审理四被告人裴金德等人故意伤害一案。裴金德等人被控于2009年11月13日晚将被害人黄焕海挟持至北海市水产码头并殴打致死。该案因事实不清、证据不足而被退回补充侦查。2013年2月6日，广西北海市中级人民法院以寻衅滋事罪，分别判处裴贵、裴日红、黄子富、杨炳棋四名被告人2年至3年不等的有期徒刑，对被告人裴金德宣判无罪。本案在审理过程中还发生了“北海四律师伪证冤案”，引起社会舆论广泛关注。参见刘长：《北海新“实验”——模拟现场、开放旁听、“73条”》，载《南方周末》，2012年4月1日。
[20]参见袁成本：《律师据“疑”为其辩护，重证据使他免遭死罪》，载《法制日报》2003年5月12日。
[21]周国均：《关于侦查实验之探讨》，《公安大学学报》1994年第4期。
[22][美]约翰.W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第392页。
[23]参见王雷鸣等：《靳如超供述犯罪经过》，载《新华每日电讯》，2001年3月27日。
[24]参见[美]约翰.W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第392页以下。
[25]参见Welch v. Keene Corp. ,579N.E. 2d 1361(Mass. 1991)，转引自高忠智：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》，法律出版社2004年版，第208页。
[26]参见杨东亮：《侦查实验笔录简论》，《证据科学》2011年第5期。
[27][美]迈克尔.D.贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
[28][美]约翰.W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第392页。
[29]参见许忠剑：《论侦查实验结果的诉讼证明力》，《国家检察官学院学报》2003年第5期。
[30]参见刘长：《北海新“实验”——模拟现场、开放旁听、“73条”》，载《南方周末》，2012年4月1日。
[31]张跃兵：《论侦查实验》，《公安研究》2007 年第 4 期。
[32]关于任意侦查与强制侦查的划分及其理论，来自于日本刑事诉讼法学者的观点。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法（第五版）》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第32页以下。
[33]参见王进喜译：《澳大利亚联邦证据法》，中国法制出版社2013年版，第71页以下。
[34]《刑事诉讼法》第131条规定：“ 勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条规定：“公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。”第211条规定：“勘查现场，应当拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场，应当录像。”《人民检察院刑事诉讼规则》第211条规定：“勘验时，人民检察院应当邀请二名与案件无关的见证人在场。”第215条规定：“勘验、检查的情况应当制作笔录，由参加勘验、检查的人员和见证人签名或者盖章。”
[35]参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国人民公安大学出版社2006年版，第156页以下。
[36]有关见证人的主体资格、法律地位以及权利义务的论述，参见韩旭：《完善我国刑事见证制度立法的思考》，载《法商研究》2008年第6期。
[37]《刑事诉讼法》第192第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”